personalSCHWEIZ: Herr Geiser, inwiefern hat sich die Situation der Arbeitnehmenden in der Schweiz durch die Bilateralen Verträge geändert?

Thomas Geiser: Für schweizerische Arbeitnehmende hat sich die Situation nicht gross verändert. Die wesentliche Änderung ist die Möglichkeit, dass schweizerische Arbeitnehmende nun problemlos in ganz Europa erwerbstätig sein können. Die Situation für ausländische Arbeitnehmende in der Schweiz hat sich hingegen massiv verändert. Insbesondere für solche aus der EU, weil diese nicht mehr die klassischen Bewilligungen brauchen, die früher notwendig waren. Damit entfällt auch die Kontrolle der Arbeitsbedingungen durch die Arbeitsämter, welche die Bewilligungen ausstellen mussten. Bei nichteuropäischen ausländischen Arbeitnehmenden bestehen die Bewilligungspflichten noch immer, wie auch die Kontrolle, ob die orts- und branchenüblichen Arbeitsbedingungen eingehalten werden.

Welche Konsequenzen haben diese Veränderungen für den Schweizer Arbeitsmarkt?

Es ist umstritten, ob durch die ausländischen Arbeitnehmenden ein sogenanntes Lohndumping eingetreten ist und ob die Löhne auf dem Schweizer Arbeitsmarkt dadurch ins Rutschen geraten sind. Dazu gibt es verschiedene Studien, die sich diametral widersprechen. Einige Studien belegen, dass tatsächlich ein Lohndruck entstanden ist, andere Studien wiederum verneinen dies. Dies zeigt letztlich auch, wie fraglich solche Studien sind. Ich glaube, man müsste solche Studien sinnvollerweise nach Bereichen, Branchen und Lohngruppen unterscheiden. In den Bereichen der kurzfristigen Dienstleistungsfreizügigkeit für Arbeiten bis zu 120 Tagen in der Schweiz hat sich mit Sicherheit einiges verändert. Hier haben gewisse Schweizer Unternehmen durch die ausländische Konkurrenz Schwierigkeiten bekommen, beispielsweise Bauschreinereien. Ausländische Anbieter können hier mit ihren geringeren Löhnen im Ausland billiger produzieren und damit auch in der Schweiz günstiger offerieren.

Stichwort Entsendegesetz – welche häufigen arbeitsrechtlichen Probleme gibt es Ihrer Erfahrung nach bei der Entsendung von Arbeitnehmenden in die Schweiz durch ausländische Arbeitgeber?

Hier gibt es hauptsächlich zwei Probleme. Wenn die Entsendung kurzfristig ist, muss das entsendende Unternehmen die Normen einhalten, die auch für Schweizer Arbeitnehmende in der Schweiz zwingend gelten. Das gilt insbesondere für die in der Bauindustrie allgemein verbindlichen Gesamtarbeitsverträge. Das Problem ist hier die Kontrolle der einzuhaltenden Vorschriften. Eine Kontrolle könnte sich beispielsweise so abspielen: Vorne gehen die Kontrolleure in die Baustelle hinein und hinten gehen die Arbeitnehmenden, bei denen etwas nicht in Ordnung ist, einfach aus der Baustelle heraus. Der Kontrolleur hat dann schlichtweg Schwierigkeiten, diese Leute festzuhalten und ihre Identität festzustellen. Das zweite Problem ist die Einhaltung der Mindestlöhne, die in den Gesamtarbeitsverträgen geregelt sind. Diese sind ja in Schweizer Franken festgesetzt, bezahlt werden diese Leute aber in der Regel in Euro. Welchen Wechselkurs setzt man hier nun aber an? Den Wechselkurs zum Zeitpunkt des Vertragsabschlusses, zum Zeitpunkt der Bezahlung des Lohns oder zum Zeitpunkt der Offerte der Arbeiten? Im Moment ist der Wechselkurs ja relativ stabil, aber das war nicht immer so und muss auch nicht immer so bleiben. Zudem stellt sich hier auch die Frage: Was ist eigentlich der Lohn? In gewissen Ländern bezahlen die Arbeitgeber ja beispielsweise die Krankenkassenbeiträge. Sie sehen, bei der Entsendung ausländischer Arbeitnehmender in die Schweiz sind viele rechtliche Fragen offen, die man letztlich nicht wirklich im Griff hat und vermutlich auch nicht vollständig in den Griff bekommen wird. Ich meine aber, dass die in der Öffentlichkeit bekannt gewordenen Verstösse zeigen, dass die Kontrollen doch recht gut funktionieren.

«Bei der Entsendung ausländischer Arbeitnehmer in die Schweiz sind viele rechtliche Fragen offen, die man letztlich nicht wirklich im Griff hat und vermutlich auch nicht vollständig in den Griff bekommen wird.»

Welche Probleme gibt es umgekehrt bei der Entsendung von Arbeitnehmenden aus der Schweiz ins Ausland?

Es gibt hier – je nach Land – eine Vielzahl gewisser administrativer Hürden seitens ausländischer Behörden. Zum Beispiel gibt es im Ausland sehr viel häufiger als in der Schweiz Auflagen, dass Berufsleute gewisse Qualifikationen besitzen müssen, um bestimmte Tätigkeiten durchführen zu dürfen. Der entsprechende Schweizer Ausbildungsnachweis muss also im Ausland anerkannt werden. Das kann administrativ unter Umständen relativ lang gehen – da ist der Auftrag vielleicht schon lange wieder vorbei. Diese Probleme werden zum Teil durch die Bilateralen Verträge verstärkt, deren europäische Rechtsgrundlagen, die zum Zeitpunkt der Vertragsunterzeichnung gegolten haben, sich ja heute schon wieder weiterentwickelt haben. Teilweise sind in diesen Verträgen auch Bewilligungen vorgesehen, die es in Europa bereits gar nicht mehr gibt. Die Rechtsentwicklung wird hier nicht übernommen und das schafft Probleme.

Schwierigkeiten stellen sich auch im Konzernrecht, insbesondere bezüglich der Gruppe der leitenden Angestellten. Wer gilt in einem Konzern überhaupt als Arbeitgeber?

Es ist in der Tat erstaunlich, wie häufig auch bei international tätigen Grosskonzernen nicht klar ist, bei wem ein leitender Angestellter eigentlich angestellt ist. Ein Konzern zeichnet sich ja dadurch aus, dass er aus mehreren juristisch selbständigen Gesellschaften besteht, die aber unter einer gemeinsamen Leitung stehen. Die Anstellung ist dann immer bei einer dieser Gesellschaften. In diesem Fall ist jene Gesellschaft, mit welcher der Vertrag abgeschlossen wurde, die Arbeitgeberin. Oft ist es bei Topmanagern aber so, dass im Vertrag im Briefkopf die eine Gesellschaft steht und neben der Unterschrift eine andere. Dann ist nicht mehr klar, wo dieser Manager angestellt ist – und das ergibt Probleme, spätestens bei Streitigkeiten.

Wem gegenüber hat ein leitender Angestellter in solchen Fällen die Treuepflicht zu erfüllen?

Die Treuepflicht gilt gegenüber derjenigen Gesellschaft, die Arbeitgeberin und Vertragspartnerin ist, nicht gegenüber dem Konzern. Im einzelnen Arbeitsvertrag muss also zum Beispiel die Frage geregelt sein, ob eine andere Konzerngesellschaft, wie etwa die Konzernmutter, Weisungen geben darf. Wenn das nicht geregelt ist, ist eigentlich nur die Vertragspartnerin weisungsberechtigt.

«Es ist erstaunlich, wie häufig auch bei international tätigen Grosskonzernen nicht klar ist, bei wem ein leitender Angestellter eigentlich angestellt ist.»

Wie sollte ein Konzern seine leitenden Angestellten denn sinnvollerweise anstellen?

Da gibt es mehrere Möglichkeiten. Ein Konzern kann zum Beispiel seine leitenden Angestellten, die eine Tochtergesellschaft leiten, mit einem Vertrag an die Konzernmutter binden. Das macht durchaus Sinn. Bei international tätigen Konzernen kann es aber sein, dass einzelne Länder darauf bestehen, dass ein Arbeitsvertrag nach dem jeweiligen nationalen Recht mit der Tochtergesellschaft besteht. Es gibt Konzerne, die Doppelarbeitsverträge mit der Muttergesellschaft und der Tochtergesellschaft haben. Es ist auch möglich, dass mit der Muttergesellschaft ein Arbeitsvertrag besteht, der dann ruht, während ein Einsatz bei einer Tochter stattfindet und mit dieser dann ein Vertragsverhältnis besteht. Entscheidend ist, dass diese Fragen klar geregelt sind, insbesondere die Frage, was geschieht, wenn der Arbeitsvertrag mit der Tochter gekündigt wird – ob dann zum Beispiel der Arbeitsvertrag mit der Muttergesellschaft wieder auflebt. Ein besonderes Problem ist die Tatsache, dass leitende Angestellte meist eine Doppelfunktion innehaben. Sie haben einerseits einen Arbeitsvertrag mit der Gesellschaft und sind andererseits in dieser Gesellschaft auch Organ. Wenn das eine Aktiengesellschaft ist, unterstehen sie dem Aktienrecht, das eine aktienrechtliche Treuepflicht vorschreibt. Es ist also möglich, dass ein Manager eine arbeitsrechtliche Treuepflicht zur Konzernmutter hat, aber gleichzeitig als Organ auch eine aktienrechtliche Treuepflicht zur Konzerntochter. Je nach Situation kann es dann durchaus möglich sein, dass die Treuepflicht zur Konzernmutter ein anderes Verhalten verlangt als die Treuepflicht zur Konzerntochter. Dann wird er ohne Zweifel gegen eine dieser Treuepflichten verstossen und dafür der entsprechenden Gesellschaft haften. Er kann sich dieser Haftung nicht entziehen, kann aber mit der Muttergesellschaft vertraglich regeln, dass sie seinen Schaden trägt, wenn er gegenüber der Tochtergesellschaft oder den Gläubigern haftbar wird. Diese Probleme kommen in arbeitsrechtlichen Auseinandersetzungen übrigens nicht so selten vor, wie man meinen könnte.

Leistungsabhängige Löhne sorgen oft für Streitigkeiten. Auch hier ist durch die neueste Rechtsprechung einiges in Bewegung geraten. Was hat sich konkret geändert?

Leistungslöhne hat es schon immer gegeben und sie sind – in vernünftigem Ausmass eingesetzt – grundsätzlich etwas Sinnvolles. Die Betriebswirtschaftslehre hat deshalb auch den Einsatz von Leistungslöhnen in den letzten Jahrzehnten forciert. Das ist aber nicht ganz unproblematisch. Leistungslöhne, deren variabler Anteil ein sehr grosses Ausmass erreicht hat, halte ich nicht für sinnvoll. Ich erlaube mir auch darauf hinzuweisen, dass wir hier in der Schweiz damit ein besonderes Problem haben, weil unsere Steuerrechnungen ein Jahr im Nachhinein versandt werden. Ein grundsätzliches Problem bei einem verstärkten Einsatz von Leistungslöhnen in der Schweiz ist deshalb, dass die Leute zum Teil ihre Steuerrechnungen aus dem Vorjahr nicht mehr bezahlen können, wenn ihr Leistungslohn im aktuellen Jahr gesunken ist. Natürlich kann man sagen, die Leute sollten Rücklagen für ihre Steuern bilden, aber die Praxis zeigt, dass diese Forderung nicht sehr realistisch ist. Wenn diese Leute dann in Schwierigkeiten kommen, ist das nicht nur für sie selber schlecht, sondern auch für die Arbeitgeber, denn Arbeitnehmende, die Schulden haben, stellen in vielerlei Hinsicht für Unternehmen ein stärkeres Risiko dar. Im Übrigen muss man sich aber auch bewusst sein, dass man mit Leistungslöhnen zwar bessere Leistungen mit einem Bonus belohnen kann, es aber faktisch nicht möglich ist, bei schlechteren Leistungen einen Malus, sprich eine Lohnkürzung, durchzusetzen. Hier haben wir ein Problem. In der Rechtsprechung haben wir bei Leistungslöhnen immer zu beurteilen, was ein vom Arbeitnehmenden erworbener, einklagbarer und eigentlicher Lohnbestandteil und was eine freiwillige Arbeitgeberleistung ist. Wenn man übrigens will, dass der Bonus nicht als Lohnbestandteil angesehen wird, dann sollte man einmal in einem Jahr, in dem alles gut gelaufen ist, keinen Bonus ausrichten. Wenn Sie immer einen Bonus auszahlen, wenn es gut geht, dann ist irgendwann einmal der Bonus auch immer geschuldet, wenn es gut geht. Damit wäre es aber sicher nicht mehr eine freiwillige Arbeitgeberleistung.

«Ein grundsätzliches Problem bei einem verstärkten Einsatz von Leistungslöhnen in der Schweiz ist, dass die Leute zum Teil ihre Steuerrechnungen aus dem Vorjahr nicht mehr bezahlen können, wenn ihr Leistungslohn im aktuellen Jahr gesunken ist. Natürlich kann man sagen, die Leute sollten Rücklagen für ihre Steuern bilden, aber die Praxis zeit, dass diese Forderung nicht sehr realistisch ist.»

Ist eine Erfolgsprämie auch geschuldet, wenn das Arbeitsverhältnis gekündigt ist?

Ja, selbstverständlich. Eine Gratifikation hingegen kann durchaus an die Voraussetzung geknüpft sein, dass das Arbeitsverhältnis nicht gekündigt ist. Deshalb vermeidet man es bei den Banken, von Erfolgsprämien zu sprechen. Der Begriff Gratifikation klingt aber zu sehr nach dem 19. Jahrhundert, also spricht man vom Bonus, einem Begriff, der gesetzlich nicht verankert ist. Hier stellt sich bei Rechtsstreitigkeiten oft die Frage, ob der Bonus eine Erfolgsprämie oder eine Gratifikation ist. Ich habe volles Verständnis dafür, dass Banken die Prämien nicht bezahlen wollen, wenn etwa ein Kundenberater im Private Banking mit seinen über die Bank akquirierten Kunden zur Konkurrenz abwandert. Aber wenn der Bonus in der Art einer Erfolgsprämie ausgestaltet ist, dann muss er bezahlt werden. Hier ist übrigens nicht massgebend, was im schriftlichen Arbeitsvertrag steht, sondern was die Praxis im Unternehmen ist oder was die Vorgesetzten bei der Anstellung erzählt haben. Das haben aber meistens weder die Rechts- noch die HR-Abteilung im Griff.

Sprechen wir nun über die neuesten arbeitsrechtlichen Tendenzen beim Thema Datenschutz. Die Überwachung der Online-Aktivitäten von Mitarbeitenden ist ja grundsätzlich verboten. Welchen Spielraum gibt es hier trotzdem für Arbeitgeber, die private Internetnutzung der Mitarbeitenden einzuschränken?

Die Kontrolle der Kommunikation am Arbeitsplatz ist an sich ja nichts Neues. Die Kontrolle der Telefon- und der E-Mail-Kommunikation ist heute technisch zwar wesentlich einfacher als früher, aber die Probleme damit sind noch immer die gleichen. Das gilt auch für das Abrufen von Webseiten, vergleichbar mit dem Lesen einer Zeitung im Büro in früheren Jahren. Es hat sich aber hier eine neue wesentliche Veränderung ergeben, welche die Rechtsprechung noch nicht und die Lehre auch nur teilweise realisiert hat, nämlich die immer stärkere Nutzung von privaten Smartphones am Arbeitsplatz. Damit verändert sich natürlich die Frage der privaten Nutzung der Infrastruktur des Arbeitgebers sehr stark, denn Arbeitnehmende haben damit keinen Grund mehr, die Infrastruktur des Arbeitgebers für private Zwecke zu nutzen. Von daher meine ich, dass ein Verbot der privaten Nutzung der Arbeitgeberinfrastruktur heute eher zulässig ist als früher. Eine andere Sache ist aber der Empfang, der nicht so einfach steuerbar ist: private E-Mails können auf die Firmen-E-Mail-Adresse von Arbeitnehmenden gelangen – das lässt sich nicht vermeiden. Hier ist die Privatheit zu wahren, eine vollständige Kontrolle der E-Mail-Kommunikation ist meines Erachtens nicht zulässig. Auch eine lückenlose Überwachung des Verhaltens von Arbeitnehmenden ist nach dem Arbeitsgesetz nicht zulässig. Es ist auch nicht ganz klar, inwieweit Sie mit dem Computer das Verhalten von Mitarbeitern überhaupt überwachen können. Sie können zwar kontrollieren, wann sich ein Mitarbeiter ein- und ausloggt, aber ob er die ganze Zeit selbst vor dem Computer gesessen hat, ist damit noch nicht bewiesen. Das ist auch häufig das Problem in Prozessen, in denen ein Arbeitgeber einem Arbeitnehmenden nach dem Besuch von pornographischen Webseiten fristlos gekündigt hat. In der Regel ist hier das Problem, dass nicht mehr nachweisbar ist, dass der Mitarbeitende diese Seiten tatsächlich aufgerufen hat. Faktisch bräuchte man hier polizeiliche Überwachungsmassnahmen, um das zweifelsfrei beweisen zu können.

«Wenn man übrigens will, dass der Bonus nicht als Lohnbestandteil angesehen wird, dann sollte man einmal in einem Jahr, in dem alles gut gelaufen ist, keinen Bonus ausrichten. Wenn Sie immer einen Bonus auszahlen, wenn es gut geht, dann ist irgendwann einaml der Bonus auch immer geschuldet, wenn es gut geht.»

Was sollte ein Arbeitgeber beim Datenschutz bezüglich Personaldossiers und Bewerbungsunterlagen beachten?

Es ist klar, dass die Personaldossiers als äusserst heikle Dossiers anzusehen sind. Das bedeutet, dass sie sicher aufzubewahren sind und dass nicht jeder Zugriff auf diese Dossiers haben darf. Das wiederum bedeutet aber auch, dass Vorgesetzte nicht selbstverständlich Zugriff darauf haben können. Selbst der CEO darf nicht Zugriff auf die gesamten Personaldossiers haben. Bei Bewerbungsunterlagen ist ein ganz heikler Punkt der, dass Unterlagen von Bewerbern, die nicht ausgewählt wurden, zu vernichten sind. Hier stellt sich nun aber die Frage, wann? Eigentlich müsste man für allfällige Prozesse, in denen es um Fälle diskriminierender Nichtanstellung geht, die Dossiers der anderen Bewerber aufheben, um überhaupt nachweisen zu können, dass man nicht diskriminiert hat. Das ist das eine Problem. Das andere Problem ist die Frage, wie Bewerbungsdossiers, die in elektronischer Form bestehen, sicher vernichtet werden können. Sie können diese Unterlagen selbstverständlich auf Ihren Servern löschen, aber Sie werden mit ziemlich grosser Wahrscheinlichkeit auch ein regelmässiges Backup von Ihren Servern machen. Auf einer solchen Sicherungskopie müssten diese Bewerbungsunterlagen eigentlich auch gelöscht werden. Bisher konnte mir aber noch niemand sagen, wie man das macht. Es ist übrigens auch relativ heikel, ein schriftlich zugesandtes Bewerbungsdossier einfach einzuscannen und an einen bestimmten Personenkreis per E-Mail zu verteilen.

«Es ist auch nicht ganz klar, inwieweit Sie mit dem Computer das Verhalten von Mitarbeitenden überhaupt überwachen können. Sie können zwar kontrollieren, wann sich ein Mitarbeiter ein- und ausloggt, aber ob er die ganze Zeit vor dem Computer gesessen hat, ist damit nocht nicht bewiesen.»

Zur Person

Prof. Dr. Thomas Geiser ist seit 1995 ordentlicher Professor für Privat- und Handelsrecht an der Universität St. Gallen (HSG) und geschäftsführender Direktor des Forschungsinstituts für Arbeit und Arbeitsrecht (FAA-HSG). Nach seiner Tätigkeit im Bundesamt für Justiz mit den Schwerpunkten Revisionen im Familienrecht, Persönlichkeitsschutz und Internationales Privatrecht war er von 1989 bis 1994 Assistent und Gerichtsschreiber am Schweizerischen Bundesgericht. Seit 1995 ist er auch als nebenamtlicher Bundesrichter tätig. Thomas Geiser hat eine Vielzahl an Publikationen in den Bereichen Arbeitsrecht und Familienrecht veröffentlicht. Der bekannte Experte für Arbeitsrecht ist zudem Mitglied in verschiedenen Expertenkommissionen.